Samozatrudnienie to działalność jednoosobowych przedsiębiorców, którzy wykonują pracę osobiście jako podwykonawcy. Taki model współpracy bywa traktowany jako alternatywa dla zatrudniania pracowników najemnych. Czy to jest legalne?
Na tym polu dochodzi niekiedy do nadużyć polegających na zawieraniu umów o świadczenie usług z jednoosobowymi przedsiębiorcami – podczas, gdy rzeczywistym celem stron umowy (zleceniodawcy i zleceniobiorcy) jest, aby zleceniobiorca był podporządkowany zleceniodawcy i wykonywał swoją pracę tak samo jak pracownik.
Taka praktyka jest ryzykowna, gdyż daje możliwość zakwestionowania ważności umowy cywilno-prawnej zarówno przez organy kontrolujące przestrzeganie prawa pracy jak i przez samego pracownika. W prawie polskim zakaz stosowania umów cywilno-prawnych w sytuacji, gdy faktycznie ma miejsce stosunek pracy wynika wprost z Kodeksu Pracy
Kodeks Pracy Art. 22.
§ 1. Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
§ 11. Zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy.
§ 12. Nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.
W prawie niemieckim jest podobnie.
Samozatrudnienie to nie jest “prosty trik” pozwalający na łatwe obejście prawa pracy.
Nie wystarczy tylko zarejestrować działalność gospodarczą i twierdzić, że osoba wykonująca pracę nie jest pracownikiem. Fakt, że strona świadcząca pracę działa samodzielnie musi wynikać z faktycznego sposobu współpracy i stosunków jakie panują między stronami umowy. Mówiąc najprościej, gdy zachodzi sytuacja, że zleceniobiorca zachowuje się tak jak pracownik i jest w taki sposób traktowany przez zleceniodawcę to mamy do czynienia z tzw. samozatrudnieniem pozorowanym (“Scheinselbstständigkeit“). W praktyce odróżnienie samozatrudnienia faktycznego od pozorowanego nie zawsze jest jednak łatwe.
W Niemczech dla ustalenia, czy nie zachodzi przypadek tzw. „samozatrudnienia pozorowanego” (“Scheinselbstständigkeit”) niemieccy urzędnicy (kontrole prowadzi urząd celny – ZOLL) posługują się pięcioma kryteriami wstępnymi. Te kryteria są następujące:
1. Czy osoba prowadząca działalność gospodarczą zatrudnia inne osoby podlegające ubezpieczeniu społecznemu?
2. Czy świadczenia są wykonywane wyłącznie lub z zdecydowanej większości (przynajmniej w 5/6) na rzecz tego samego zleceniodawcy?
3. Czy w ramach samozatrudnienie wykonywane są takie same czynności jakie u tego samego lub porównywalnego zleceniodawcy z reguły wykonują pracownicy.
4. Czy występują typowe przejawy samodzielnej przedsiębiorczości, czy też zleceniobiorca w rzeczywistości wykonuje polecenia zleceniodawcy i jest włączony w organizację jego przedsiębiorstwa?
5. Czy zleceniobiorca wykonywał wcześniej taką samą pracę na rzecz zleceniodawcy jako pracownik?
Samo spełnienie któregoś z tych kryteriów nie rozstrzyga jeszcze o uznaniu, że występuje stosunek pracy. Jeżeli jednak występują przynajmniej 3 przesłanki, ze samozatrudnienie jest pozorowane to urząd celny wszczyna postępowanie wyjaśniające. W ramach postępowanie wyjaśniającego zarówno zleceniodawca jak i zleceniobiorca mogą składać wyjaśnienia zmierzające od usunięcia podejrzeń.
Tyle wynika z przepisów. A jakie wnioski płyną z tego dla osób chcących pracować na zasadzie samozatrudnienia w Niemczech lub zatrudniać kogoś na tej zasadzie?
Trzeba brać pod uwagę, że zakwestionowanie samodzielności gospodarczej i zakwalifikowanie jako pracownika rodzi obowiązek opłacania składek ubezpieczenia społecznego. Do tego dochodzą sankcje karne z powodu nielegalnego zatrudnienia. Tak więc samo zarejestrowanie działalności gospodarczej przez zleceniobiorcę to nie wszystko. Trzeba jeszcze zadbać o przebieg pracy i stosunki panujące pomiędzy stronami oraz rodzaj i treść zawieranych umów. Po pierwsze nie powinno być rozbieżności pomiędzy tym co jest na papierze, a tym co odbywa się w rzeczywistości. Po drugie istniejące dokumenty (umowy, faktury) powinny być sporządzane prawidłowo i starannie.
W przypadku samozatrudnienia regułą powinno być zawieranie ze zleceniodawcą umowy na piśmie, w której jest dokładnie określony zakres pracy do wykonania. Nie wystarczą ogólniki w rodzaju, że zleceniodawca ma wykonywać „roboty budowlane”. Umowa powinna zawierać konkrety i szczegóły, jak np. wykaz prac, ceny jednostkowe, ilości (np. przy malowaniu należy podać ilość m2). Umowa powinna także zawierać inne typowe uzgodnienia, m. in. zasady odbioru wykonanej pracy, warunki gwarancji, termin płatności.
Nie można także pokładać przesadnej ufności w lojalność podwykonawców, którzy w razie kontroli “wiedzą co mają mówić”. Zasady współpracy i dokumenty tworzone przez zleceniodawcę muszą zawsze potwierdzać jego wersję i być przekonujące nawet, gdyby zleceniobiorca zmienił front i zeznawał przeciwko swojemu zleceniodawcy, o co nie trudno w sytuacji konfliku lub w razie wypadku przy pracy, kiedy zleceniobiorca będzie chciał wywalczyć o odszkodowanie.
Ryzyko związane z zarzutem samozatrudnienia pozorowanego uderza głównie w Zleceniodawcę.
W razie problemów z prawem pracy to zleceniodawca może zostać uznany za pracodawcę, który nielegalnie zatrudnia pracownika i to on będzie narażony na sankcje. Ponadto należy wiedzieć o istniejącej w prawie niemieckim zasadzie współodpowiedzialności za swoich podwykonawców – czyli wynajęcie kogoś innego, kto jako nasz podwykonawca dopuści się nielegalnego zatrudnienia na naszej budowie nie ochroni nas przed odpowiedzialnością.
Kryteria i przesłanki pozwalające odróżnić samozatrudnienie autentyczne od pozorowanego.
Nie ma jednego prostego kryterium przy pomocy, których można łatwo udowodnić autentyczność samozatrudnienia. Jeżeli zleceniodawca pracuje przeważnie dla jednego zleceniodawcy to nawet fakt, że wykonuje usługi także dla innych klientów, nie przesądza sprawy. Jeżeli bowiem, ktoś jest zatrudniony na etacie i jednocześnie okazjonalnie dorabia na boku jako drobny przedsiębiorca, to taki stan rzeczy wcale nie podważa jego stosunku pracy w relacji z pierwszym/głównym pracodawcą. Można być przedsiębiorcą w relacji z jednym zleceniodawcą i jednocześnie nie być nim w relacji z kimś innym.
Ustalenie, czy w danym przypadku mamy do czynienie z samozatrudnieniem pozorowanym, może zatem nastręczać trudności.
Poniżej zamieszczany przykłady kryteriów-przesłanek, jakie mogą być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu, czy w danym przypadku praca jest wykonywana na zasadzie samozatrudnienia czy może jest to praca najemna (albo samozatrudnienie pozorowane). Pojedyncze kwestie nie przesądzają sprawy, ale mogą stanowić istotne przesłanki. Osobę pracującą określamy jako “P”. Znaki “X” oznaczają, czy dany fakt jest typowy dla samozatrudnienia, czy też dla pracy najemnej. Im więcej znaków “X”, tym bardziej dany fakt jest znaczący:
Poniższe informacje zostały opracowane na podstawie materiałów szkoleniowych przeznaczonych dla kontrolerów występujących z ramienia niemieckiego urzędu celnego (ZOLL).
| Sytuacja opisana poniżej | jest bardziej typowa dla.. | |
| samo- zatrudnienia |
pracy najemnej | |
| Zanim P zarejestrował swoją firmę pracował u zleceniodawcy jako pracownik | X | |
| P nie posiada własnego warsztatu pracy i korzysta głównie z urządzeń i narzędzi zleceniodawcy | X | |
| P prowadzi działalność reklamowo-marketingową; np. umieszcza reklamy w prasie, posiada stronę internetową, może udowodnić, że składał swoją ofertę większej liczbie potencjalnych klientów | XX | |
| P współpracuje ze zleceniodawcą doraźnie, niekiedy przyjmuje od niego zlecenia a innym razem nie. | X | |
| P prowadził działalność gospodarczą dużo wcześniej niż rozpoczął pracę dla aktualnego zleceniodawcy | XX | |
| P otworzył działalność gospodarczą bezpośrednio przed rozpoczęciem pracy dla zleceniodawcy | X | |
| P pracuje w grupie osób z których wszyscy otworzyli działalność gospodarczą bezpośrednio przed rozpoczęciem pracy dla tego samego zleceniodawcy | XX | |
| P wykonuje taką samą pracę, jaka jest przedmiotem działalności przedsiębiorstwa zleceniodawcy i jaką u zleceniodawcy z reguły wykonują pracownicy | X | |
| P pracuje na terenie przedsiębiorstwa zleceniodawcy | X | |
| P ma takie same godziny pracy jak pracownicy zleceniodawcy | X | |
| Godziny pracy P są kontrolowane / ewidencjonowane przez zakład zleceniodawcy | XX | |
| P ma swobodę w kształtowaniu swoich godzin pracy. Zleceniodawcy nie interesuje w jakich godzinach i ile godzin P pracuje | X | |
| P wykonuje pracę w grupie razem z pracownikami zleceniodawcy, jest włączony w organizację jego przedsiębiorstwa | XXX | |
| P jest podporządkowany służbowo zleceniodawcy, wykonuje na bieżąco jego polecenia lub polecenia osób pełniących funkcje kierownicze w przedsiębiorstwie zleceniodawcy | XXX | |
| P wykonuje pracę jaka nie jest przedmiotem działalności przedsiębiorstwa zleceniodawcy (np. remontuje pomieszczenia na zlecenie dentysty) | XX | |
| P wykonuje (lub wykonywał w przeszłości) swoje usługi także na rzecz innych zleceniodawców. Aktualny zleceniodawca nie jest jego jedynym klientem | XX | |
| P wykonuje pracę na rzecz kilku klientów jednocześnie | XXX | |
| Zleceniodawca zapewnia P nieodpłatne wyżywienie i zakwaterowanie | X | |
| Praca wykonywana przez P jest rozliczana na podstawie przepracowanego czasu (praca na godziny) | X | |
| Praca wykonywana przez P jest rozliczana na podstawie mierzalnych efektów; np. ilości wykonanych sztuk jakiegoś elementu, metrów kwadratowych pomalowanej powierzchni lub na podstawie w inny sposób z góry ustalonej ceny, która jest niezależna od czasu poświęconego na jej wykonanie | XXX | |
| P jest zobowiązany do udzielenia gwarancji za wykonaną pracę | X | |
| Gwarancja udzielana przez P jest tylko zapisem w umowie, ale nie jest egzekwowana w rzeczywistości. | X | |
| P zatrudnia pracowników lub podwykonawców | XXX | |
| P sam zajmuje się swoimi sprawami rozliczeniowymi takimi jak rachunki czy podatki (lub sam zleca ich wykonanie przez biuro rachunkowe) | X | |
| Rachunki za pracę wykonywaną przez P są wystawiane przez zleceniodawcę | XX | |
| P wykonuje na bieżąco ustne polecenia zleceniodawcy, zakres pracy do wykonania jest ustalany przez zleceniodawcę na bieżąco zależnie od potrzeb. Czas pracy P jest do dyspozycji zleceniodawcy. | XXX | |
| Zakres pracy wykonywanej przez P jest precyzyjnie ustalony w pisemnej umowie. Zanim P wykona dodatkową pracę musi ona zostać zlecona na przez zleceniodawcę na piśmie | XXX | |
| Mówiąc o swoim zleceniodawcy P używa takich określeń jak “mój pracodawca”, “szef” itp. | X | |
| Mówiąc o swoim zleceniodawcy P używa takich określeń jak “mój klient”, “firma X” itp. | X | |
| P posiada własne dokumenty związane z wykonywaną pracą (np. własne plany montowanych instalacji, własne harmonogramy prac) | X | |
| P nie posiada własnych planów. Wszelkie instrukcje otrzymuje od zleceniodawcy w formie ustnej lub tylko fragmentarycznie | X | |
| P ma uzgodniony ze zleceniodawcą terminarz prac na długo do przodu. P wie kiedy mają być skończone poszczególne etapy pracy. | X | |
| Umowa zawarta pomiędzy P a zleceniodawcą opiewa na z góry określoną konkretną sumę (wartość zlecenia), którą ma otrzymać P po skończeniu pracy. | X | |
| P nie wie jaka będzie wartość zlecenia, które wykonuje – będzie to wiedział, gdy skończy pracę. | X | |
| Zleceniodawca przenosi P na różne stanowiska pracy i przydziela mu zadania wg swoich potrzeb. | XX | |
| Pracownicy zleceniodawcy pomagają P przy jego pracy, a on pomaga im, kończy pracę za nich, gdy mają inne zadania, albo oni kończą jego pracę, gdy Zleceniodawca przydziela mu inne zadania. | XX | |
| Pracownicy zleceniodawcy poprawiają pracę wykonaną przez P, kiedy on nie ma czasu, bo ma już inne zadanie. | XX | |
| P musi poprawiać swoje usterki sam i nieodpłatnie. | XX | |
| P ma prawo do płatnego urlopu i/lub świadczeń na wypadek choroby. | XX | |
| P może korzystać nieodpłatnie z samochodu, telefonu zleceniodawcy oraz z urządzeń i udogodnień dostępnych poza tym tylko pracownikom zleceniodawcy. | X | |
| Z rachunków wystawianych przez P dokładnie wynika zakres i ilość wykonanej pracy. | X | |
| Z rachunku wystawianego przez P wynika tylko rodzaj wykonywanej pracy. | X | |
| P ponosi ryzyko swojej działalności. Zgodnie z zawartą umową, jeżeli wykonana przez niego praca nie da zamierzonego efektu lub ulegnie zniszczeniu przed dokonaniem odbioru przez zleceniodawcę to P nie będzie miał prawa do wynagrodzenia | X | |
Poszczególne punkty, jak wspomniano powyżej, nie pozwalają definitywnie rozstrzygnąć, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z rzeczywistym samozatrudnieniem, czy z pracą najemną. Jeżeli jednak w Twoim przypadku bardziej prawdziwe są sytuacje zaznaczone krzyżykami (zwłaszcza kilkoma) w polu zielonym, to będzie to świadczyć na korzyść samozatrudnienia, jeżeli natomiast jest odwrotnie, to będzie to wskazywać, że w rzeczywistości jesteś pracownikiem najemnym.
[/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]